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这种方法在党的报告或者领导人的讲话中反复出现,指向的就是中国宪法结构的宏观表述:比如党的领导、人民当家作主、依法治国相结合,三位一体,成为中国宪法的宏观结构。

国家立法机关有义务根据宪法第35条和第41条等基本权利规范,尽快出台保障舆论监督权和言论自由的法律,或修改已有的刑事法律或民事法律,鼓励公民和媒体积极行使知情权、参与权、表达权和监督权。这条新路,就是民主,只有让人民来监督政府,政府才不敢松懈。

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[23](二)宪法第41条要求诽谤官员案适用实际恶意原则实际恶意原则是否适合于儒家文化传统、正处于转型期的中国社会?它是否可以直接嫁接到我国诽谤官员案的司法过程中?法学界一直以来存有争论,但主张引入该原则早已成为主流意见。从刑法第246条的原文看,社会秩序与国家利益之间是和字而不是或字,这说明只有当公职人员名誉被侵害的情形同时引发了社会秩序的混乱和国家利益损失,才可启动公诉。官员的名誉权和公民的监督权并没有何者更优越的具体定位,不过民主政治的发展趋势表现为官员的名誉权往往要对公民和媒体的舆论监督作让步。即使是不正确的批评也是受保障的,只要这种事实不是批评者故意捏造的。规范领域愈窄,则其保护程度就愈高。

只有人人起来负责,才不会人亡政息。在1968年St Amant v Thompson案和1991年Masson v New Yorker Magazine案中,联邦最高法院进一步细化了实际恶意原则的内容,认为不能把轻率的完全不顾及信息的真实性等同于疏忽或粗心大意,法庭需要原告提供证据以证明媒体不履行最基本的自我审查义务,在主观上置明显的怀疑于不顾,明知报道的事实有误仍漠视真相,且以此为乐。然而有趣的是,两者实践宪政经验也有显著不同之处。

和印度很不同,日本的1946年宪法的制宪背景显然包含外来强加的元素,虽然也可以说美国不外是尝试把日本在20世纪初已累积的民主宪政经验复活和进一步发展。新宪法表明,朝鲜民主主义人民共和国的指导思想是朝鲜劳动党的主体思想,此思想乃马克思列宁主义于我国现实情况的创造性运用(《1972年宪法》第4条)。(《印度宪法》第43条)考虑到印度社会中传统的种姓制度,以及社会与经济上的严重不平等现象,以下指导原则显得尤为重要:国家须特别关心与促进弱势阶层的教育与经济利益,特别是表列种姓和表列部族(于宪法附表列出的种姓和部族),并须保护他们免受社会不公及任何形式的剥削(《印度宪法》第46条)。日本则在二战后美国主导的盟军占领时期,建立了传统宪政制度,并在之后的六十年间,成为在亚洲推行民主宪政的成功例子。

自20世纪40年代末起,日本一直定期举行自由而公平的选举,而保守派与改革派的政党都积极地参与选举和政务。《1948年宪法》大幅度仿效苏联斯大林时代的《1936年宪法》,据称斯大林曾亲自编修过朝鲜这部宪法的原稿,这部宪法建立了苏维埃式的政治体制。

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当时大约有50个政党成立[14]P103,在1955年9月,第一次国会大选举行,其中16个政党获得国会议席[14]P76。第二部宪法于1975年颁布,适逢中国处于极左统治时期,这部宪法反映的思潮源于1966年毛泽东发动的无产阶级文化大革命。新宪法亦采用了美式的违宪审查制度,即法院可根据宪法审查国家的立法与行政行为。1998年,印尼爆发大规模的示威与动乱,普罗民众指责政权贪污腐败、同谋勾结、用人唯亲[14]P79。

在1965年,印尼政府对共产主义人士及其他政敌进行清洗,屠杀了估计约五十万至一百万人,事件被称为二十世纪最恶劣的大屠杀之一[14]P77。蒋氏父子亦利用儒家学说,又声称在台湾的中华民国是全中国的合法政权,不实行议会选举只是因为无法举办全国性的选举而已。然而,韩国、中国台湾地区(两者均于20世纪80年代后期开始民主化,成为当代世界第三波民主化浪潮的个案)及印尼(于近十多年间经历民主化)现在已经先后过渡至民主宪政,其民主已经一定程度上巩固下来,在这样的情况下,在亚洲存在其独有的宪制模式之说,似乎已难以找到立足之地。新秩序政权终在1997年开始的亚洲金融风暴的压力下崩坍。

[1]P84-85以法律领域为例,日本订立了欧洲式的法典(主要参照法、德两国法典),又设立了欧洲式的法院、律师职业和法学教育[2]第2章。1961年5月,朴正熙将军发动政变。

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再者,按照宪法,只有天皇拥有对军队的最高指挥权,军队实际上不受文官政府的控制。日本军人政府的兴起并于1936年正式取代文官统治[2]P31-32的原因,固然可以归究到国际经济大萧条、日本民意对军方在华军事行动的支持,以及文官政府的一些领导人被军方暗杀等原因,然而《明治宪法》本身的不足之处,也是一个关键因素。

现行《中华人民共和国宪法》第1条表明,中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。法院还介入涉及诸如贪污、警察与监狱暴力、环境污染等事件,以促进问题的解决[4]P38-44。苏加诺的指导式民主与苏哈托的新秩序,均可视为混合式宪制的例证。在1969年,朴正熙成功修宪,容许现任总统为第三次任期竞选,此次修宪得到国会(虽然反对党大力反对)与公投的认可。在1999~2002年期间,新选出的人民协商会议先后四度修宪[16]P96,最终让印尼宪法具备了自由主义民主宪政的所有特征。在20世纪80年代末之前,司法院大法官会议由于过去在处理政治敏感案件时的保守取向,并不被视为一有力的宪法捍卫者。

可参见如Masaki Ina,TheRecent Ambivalent CaseLaw Trends of Japanese Supreme Court,此文发表于2009年9月25至26日由台湾大学法学院主办的第三届亚洲宪法学论坛(主题为Asian Constitutionalismat Crossroads:New Challenges and Opportunities)。在此案和后来相关的判决中,法院订下了详尽指引,以判别这些扶持行动是否合宪。

例如苏加诺为自己的非民主做法辩护,称之为指导式民主——一种印尼式民主,而非西式民主。可以说,中国和日本都是为了回应西方的挑战,才引进西式的宪制来试图实现自身的现代化。

自20世纪30年代起,亦即日军侵略和占领中国东北时,日本的外交政策与军事行动已大致由军方自把自为。宪法第一条宣告:中华民国基于三民主义,为民有民治民享之民主共和国。

1875年,日本政府向社会承诺最迟于1890年制宪,并成立国会[2]P28。这些原则见于《1982年宪法》的序言。全斗焕选择对之进行镇压。无论是2001年人民代表会议弹劾总统瓦希德(面对弹劾,当时他尝试宣告国家进入紧急状态,以解散人民代表会议,但没有得逞),还是人民代表会议在此情况下推选梅加瓦蒂·苏加诺普翠为总统,这些宪制危机均得以和平解决[18]P27。

此宪法中译本可参见:百度百科,明治宪法篇,baike.baidu.com/view/968815.htm(最后浏览于2012年6月20日)。虽然印度的人口背景错综复杂,存在族裔、语言、宗教与种姓等矛盾冲突,贫穷普遍,文盲众多,但事实证明印度在过去六十多年是亚洲推行传统宪政的要垒。

[57]一如日本的个案,中国于20世纪初实行的可说是一种混合式的宪制。1946年《中华民国宪法》建立了一个宪法法院,名为司法院大法官会议,负责作出对宪法的权威性解释。

五、中国的案例西方宪政与民主思想早于19世纪末传入中国,而在20世纪初,清政府也开始准备引入君主立宪[40],但在成事之前,清朝已因1911年辛亥革命而被推翻,1912年,中华民国正式宣告成立。[65]正如Beer指出:部分调查数据显示,宪法是日本的国家架构中最受尊重及信任的一部分。

然而,在制宪会议完成其工作之前,苏加诺于1957年3月宣布戒严,并利用军方支持,将权力集中在自己手上[17]P181。经过两年的讨论,印度制宪会议在1949年通过了《印度共和国宪法》(简称《印度宪法》)。[30]P339如上所述,韩国徘徊于独裁与民主之间,经历了数十年的政治与社会动荡,相比之下,朝鲜的历程可谓形成了强烈的对比。另一个与社会改革相关的具争议性的宪法领域是土地改革和经济政策,在印度宪政史上,这方面构成了最高法院与政府之间最为严重的分歧。

相对来说,近年来日本最高法院似乎更加积极于违宪审查。印度宪政史的分水岭,也是一桩被视为具创伤性的事件,出现在1975年。

这种于大正天皇位内(1912~1926)盛行的民主政治被称为大正民主(1913~1932)[1]P93。共产主义在中国大陆及朝鲜取得胜利,促使这些国家建立社会主义宪法政治模式。

在德川幕府统治期间(1603~1868),日本采取锁国政策,直至1853年美国海军军官培里率舰队抵达东京湾后不久,才被迫开放门户[60]。12月,宪法再次修订,重新引入总统制,新宪法获由全民公投认可。


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